Atualizado conforme a legislação e a jurisprudência do TST.
Por Dr. Lúcio da Costa
Muitos trabalhadores e trabalhadoras tem dúvidas quanto aos adicionais de insalubridade e periculosidade. Vamos tratar deste assunto de modo que você conheça o que são estes adicionais, as normas legais que os regem e as súmulas e orientações jurisprudenciais do Tribunal Superior do Trabalho (TST) sobre o assunto para que, a partir daí, possa garantir o seu direito.
O QUE É ADICIONAL DE INSALUBRIDADE?
É um direito do trabalhador e da trabalhadora previsto na Constituição Federal, na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e regulamentado por norma do Ministério do Trabalho que garante aos empregados que exerçam atividades nas quais fique demonstrada a exposição a agentes nocivos a saúde, para além dos limites estabelecidos em lei, o direito a receber uma compensação a ser paga em dinheiro.
Quem tem direito ao adicional por insalubridade?
Os trabalhadores (as) que exerçam as atividades como aquelas em que há exposição a ruídos contínuos e intermitentes, calor excessivo e, radiação ionizante, agentes químicos, vibrações, frio, e umidade. Assim, por exemplo, devem receber o adicional de insalubridade os empregados que operam bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos, em postos de gasolina, seguranças patrimonial ou pessoal, trabalhadores de laboratórios de ensaios para materiais radioativos e laboratórios de radioquímica.
A Norma Regulamentadora n. 15 do (NR 15) Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) define as situações que geram ao empregador a obrigação de pagar este adicional.
Clique aqui e acesse a NR 15.
Qual o percentual do adicional por insalubridade?
Os percentuais do adicional por insalubridade variam conforme o grau de insalubridade:
- Grau mínimo: direito a 10% de adicional;
- Grau médio: direito a 20% de adicional;
- Grau máximo: direito ao adicional de 40%.
Qual o cálculo do adicional por insalubridade?
Os julgados do TST tem aplicado o salário mínimo como base de cálculo. Assim, outras verbas que integrem a remuneração do trabalhador, como, por exemplo, horas extras, bonificações e outros adicionais, não são consideradas para determinar a base de cálculo do adicional por insalubridade, sendo o percentual devido calculado sobre o salário mínimo. Neste sentido a Súmula 62 o TRT 4 consagrou que:
SÚMULA Nº 62 – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO.
A base de cálculo do adicional de insalubridade permanece sendo o salário mínimo nacional enquanto não sobrevier lei dispondo de forma diversa, salvo disposição contratual ou normativa prevendo base de cálculo mais benéfica ao trabalhador.
Insalubridade: Gestante ou Mulher a Amamentar
Conforme a CLT, art. 394-A, a trabalhadora gestante ou em período de amamentação, será, obrigatoriamente, afastada do exercício da atividade tida como insalubre devendo exercer suas atividades em local salubre ou, ou passar o período de gestação e amamentação em casa.
Enquanto permanecer afastada do exercício de função em local insalubre a trabalhadora não terá direito a seguir a receber o pagamento do adicional de insalubridade.
O QUE É O ADICIONAL DE PERICULOSIDADE?
O adicional de periculosidade é devido a todos aqueles empregados que exerçam atividades perigosas sendo um direito garantido na Constituição Federal, na CLT e, regulamentado pela Norma Regulamentadora n. 16 (NR 16) do Ministério do Trabalho.
Quem deve receber o adicional de periculosidade?
Tem direito ao adicional de periculosidade trabalhadores e trabalhadoras que exerçam:
- Atividades e operações perigosas com inflamáveis;
- Atividades e operações perigosas com exposição a roubos ou violência física;
- Atividades e operações perigosas com energia elétrica;
- Atividades perigosas em motocicleta;
- Atividades e operações perigosas com radiações ionizantes ou substâncias radiotivas;
Em relação as substâncias radioativas é irrelevante o tempo de exposição do trabalhador (a), pois qualquer exposição é potencialmente prejudicial a saúde do empregado.
No entanto, conforme a Portaria N.º 595/2015 do MTE “não são consideradas perigosas .. as atividades desenvolvidas em áreas que utilizam equipamentos móveis de Raios X para diagnóstico médico. Assim, “áreas tais como emergências, centro de tratamento intensivo, sala de recuperação e leitos de internação não são classificadas como salas de irradiação em razão do uso do equipamento móvel de Raios X”.
Para saber se a sua atividade está enquadrada em alguma das acima referidas clique aqui.
Qual o cálculo do adicional por periculosidade?
Diferentemente do adicional de insalubridade, o adicional de periculosidade tem como base de cálculo o salário do trabalhador ou trabalhadora. O adicional será de 30% sobre o salário, não incidindo, contudo, sobre os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participação nos lucros da empresa. O adicional, contudo, pode superar os 30%, caso a convenção coletiva da categoria assim determine.
Recentemente o TST editou a Súmula 191 que fixou os critérios de incidência do adicional de periculosidade:
SUM-191 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO (cancelada a parte final da antiga redação e inseridos os itens II e III) – Res. 214/2016, DEJT divulgado em 30.11.2016 e 01 e 02.12.2016.
I – O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais.
No caso dos eletricitários qual é o cálculo do adicional por periculosidade?
A Lei 7369/1985, que estabelecia a base de cálculo para apuração do adicional sobre o salário percebido pelo eletricitário (a), foi revogada em 2012 pela Lei 12.740. No entanto, os empregados contratados antes da entrada em vigência da Lei 7369/1985 devem ter o adicional calculado sobre todas as verbas de natureza salarial bem como, não é possível que um acordo coletivo estabeleça como critério a incidência sobre o salário básico do trabalhador (a).
Neste sentido a Súmula 191 do TST dispôs que:
II – O adicional de periculosidade do empregado eletricitário, contratado sob a égide da Lei 7.369/1985, deve ser calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. Não é válida norma coletiva mediante a qual se determina a incidência do referido adicional sobre o salário básico.
Em relação aos eletricitários contratados a partir da vigência de Lei 12.740/2012 a base de cálculo para apuração do adicional de insalubridade será o salário básico sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.
Ao tratar do tema acima referido na Súmula 191 do TST estabeleceu:
III – A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do artigo 193 da CLT.
É possível o pagamento de adicional de insalubridade em percentual inferior ao estabelecido em lei?
Não. A Súmula 364 do TST em sua parte final dispôs que:
II – Não é válida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho fixando o adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de exposição ao risco, pois tal parcela constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública (arts. 7º, XXII e XXIII, da CF e 193, §1º, da CLT).
Conforme a CLT, art. 195, a existência e classificação da insalubridade e da periculosidade é realizada através de perícia realizada por um médico (a) ou engenheiro (a) do trabalho registrado no Ministério do Trabalho.
Caso a discussão ocorra na esfera judicial, obrigatoriamente o juiz deverá designar o perito habilitado para a elaboração de parecer técnico e apuração da caracterização dos adicionais.
Quadro ilustrativo das Diferenças entre os Adicionais de Insalubridade e Periculosidade
OS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE INCIDEM SOBRE QUAIS VERBAS PAGAS AO TRABALHADOR OU TRABALHADORA?
Os adicionais de insalubridade e periculosidade tem incidência sobre horas extraordinárias, adicional noturno, comissões, adicional nas férias, décimo terceiro salário e aviso-prévio indenizado bem como, nos valores recolhidos para o FGTS. Neste sentido, a Súmula 132 do TST consagrou que:
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 174 e 267 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I – O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras (ex-Prejulgado nº 3). (ex-Súmula nº 132 – RA 102/1982, DJ 11.10.1982/ DJ 15.10.1982 – e ex-OJ nº 267 da SBDI-1 – inserida em 27.09.2002)
II – Durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de periculosidade sobre as mencionadas horas. (ex-OJ nº 174 da SBDI-1 – inserida em 08.11.2000)
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É POSSÍVEL A ACUMULAÇÃO DE ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE?
A discussão sobre a possibilidade de acumulação dos adicionais é controversa nos tribunais. Em abril de 2016, a Seção de Dissídios Individuais – 1 (SDI – I) do TST decidiu ser possível que o trabalhador (a) acumulasse os dois adicionais. No entanto, em outubro, em sentido contrário, a SDI – I entendeu que os adicionais não cumuláveis, por força do parágrafo 2 do artigo 193 da CLT. Para a maioria dos ministros do TST, a opção prevista nesse dispositivo implica a impossibilidade de acumulação.
Em síntese, o julgado mais recente do TST sobre o tema da cumulação de adicionais entendeu ser impossível cumular os adicionais de insalubridade e periculosidade ainda que os fatores geradores sejam distintos.
UM EMPREGADO EXPOSTO AO RISCO DE FORMA EVENTUAL TEM DIREITO AO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE?
Não. Em sendo a exposição considerada o fortuita, ou o que, sendo habitual, se dê por tempo extremamente reduzido o trabalhador (a) não terá direito ao adicional.
UM EMPREGADO EXPOSTO AO RISCO DE FORMA INTERMITENTE TEM DIREITO AO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE?
O TST através da Súmula de n. 346 estabeleceu que, em havendo exposição de forma intermitente a condições de risco o trabalhador (a) terá direito a perceber o adicional:
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (inserido o item II) – Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016
I – Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 05 – inserida em 14.03.1994 – e 280 – DJ 11.08.2003)
E COMO OCORRE NA HIPÓTESE DE INSALUBRIDADE?
Conforme a Súmula 47 do TST “o trabalho executado, em caráter intermitente, em condições insalubres, não afasta, só por essa circunstância, o direito a percepção do respectivo adicional”. Desta forma, nas condições referidas pela Súmula é possível pleitear através de reclamatória o pagamento deste adicional.
CASO UMA ATIVIDADE DEIXE DE SER CONSIDERADA INSALUBRE O EMPREGADO CONTINUARÁ A RECEBER O ADICIONAL?
Não, pois tanto, o adicional de insalubridade quanto, o de periculosidade possuem caráter transitório, ou seja, no caso do trabalhador deixar de exercer a atividade insalubre ou em condições perigosas o direito a receber o adicional tem fim.
CASO UMA EMPRESA PAGUE O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E DEPOIS VERIFIQUE QUE O AMBIENTE NÃO É INSALUBRE É POSSÍVEL QUE ELA DEIXE DE PAGAR OS ADICIONAL?
O pagamento de adicional de insalubridade é devido enquanto houver no ambiente de trabalho agente de risco que justifique a existência do adicional. Assim, em inexistindo o risco não tem o empregador obrigação de realizar o pagamento do adicional.
No entanto, não é possível fazer com que os empregados devolvam os valores recebidos, pois se houve o pagamento sem direito essa falha foi do empregador não podendo os assalariados por ela responder.
ADICIONAIS NÃO PAGOS: COMO OBTER O QUE LHE É DEVIDO?
Quem nunca recebeu e julga que tem o direito ou quem considera equivocada a base de cálculo utilizada para o pagamento dos adicionais de insalubridade ou periculosidade, pode ajuizar uma reclamatória na Justiça do Trabalho para obter o pagamento do que lhe é devido.
A ação pode ser proposta no curso do contrato de trabalho ou até dois anos após da saída da empresa, nesses casos será apurado o grau devido mediante perícia técnica no local de trabalho.
Defenda o seu direito, entre em contato conosco: [email protected]
Publicado em 20/02/2017